Com a norma sobre a incapacidade por grave defeito de discrição de juízo (c. 1095 2º), o legislador quis recolher no novo direito positivo matrimonial uma hipótese já há tempos elaborada pela jurisprudência para melhor responder às exigências do direito natural em tema de capacidade matrimonial. Com efeito, tais exigências eram expressas de modo inadequado na única norma do código precedente acerca da incapacidade, vale dizer, a hipótese do insuficiente uso da razão (cic 1917 c. 1081). A maior consciência sobre a índole personalística do matrimônio, assim como as novas aquisições das ciências humanas (especialmente da psicologia), estão sujeitas à nova formulação legal com a qual se pretende garantir que os cônjuges, ao emitirem o consentimento matrimonial, possuam uma consciência e liberdade proporcional à gravidade do projeto matrimonial. Consciência e determinação livre que devem ser maiores da que se requer para outros tipos de negócios jurídicos.

De fato, o matrimônio tem por objeto a mútua doação e aceitação das pessoas dos próprios cônjuges e se projeta no futuro de modo irrevogável (c. 1057 § 2), motivos esses que impõem uma devida avaliação de si, uma devida ponderação da possibilidade de realizar a comunidade conjugal com a pessoa concreta do futuro cônjuge, e finalmente, uma devida liberdade de escolha que deve ser adequadamente motivada, e também devidamente garantida, vale dizer, sustentada por uma real escolha e autodeterminação. Ambas as dimensões da discrição de juízo (advertência (avvertenza) e liberdade de escolha), enquanto se referem às dimensões intelectivas e volitivas da pessoa, se reportam pela lei à essência do matrimônio como projeto interpessoal de vida. Por isso, não é suficiente para prestar o consentimento ter um conhecimento abstrato de seu objeto; além da capacidade cognitiva (mencionada no c. 1095, 1) se requer de fato a capacidade estimativa que acompanha a deliberação e a volição, cuja falta não equivale sempre a uma psicopatologia. Não se deve pensar, todavia que o matrimonio seja um projeto de vida exclusivamente para o homem perfeito. A jurisprudência explica a capacidade estimativa e volitiva requerida para o matrimônio fazendo uso da consolidada doutrina tommasiana sobre o juízo pratico-pratico (cf. sent.diei 3.12.1957 c.Felici, in SRRD 49, 1967, pp. 421-426), que inclui a capacidade de fazer uma escolha criticamente fundada (na dimensão deliberativa) e livre (isto é, fruto de uma adequada decisão interna).

Ao avaliar juridicamente tal capacidade, também reforçando a doutrina do livre arbítrio, é necessário fazer composição das ciências antropológicas, que ao aprofundar os mecanismos conscientes e inconscientes que suportam  as decisões humanas, ajudam a compreender com maior clareza o grau de cognição crítica e de liberdade das mesmas decisões. Portanto, uma primeira (mas não única) indicação sobre o grau de discrição de juízo com o qual foi prestado o consentimento, se poderá extrair da índole psicológica da pessoa ao momento do matrimônio. De fato, às vezes a natureza mesma das condições psicofísicas são suficientemente indicativas das possibilidades de fazer a escolha matrimonial de modo crítico e livre. É o caso em que se confrontam na pessoa, no momento do matrimonio, graves formas de anomalias e psicopatologias que demonstram um defeito em sua estrutura psíquica.

Considerando, porém, a natureza evolutiva da psique humana, também a dimensão interpessoal inerente ao consentimento matrimonial, o exame da condição psíquica da pessoa não é suficiente para se pronunciar sobre a capacidade jurídica de prestar o consentimento com a devida discrição de juízo. A certeza sobre a condição psíquica pode ser inidônea juridicamente,  seja por excesso de defeito. De um lado se deve ter presente que a plena maturidade (seja no campo intelectual que naquele volitivo ou afetivo) é um estado terminal, e não se requer para dar vida ao matrimônio; portanto, são capazes de contrair também aqueles que, mesmo não tendo maturidade plena, estão em uma fase de evolução suficiente para compreender e escolher (com juízo prático-prático e com liberdade) a essência do matrimonio. Por outro lado, porém, não se pode pensar (e isto é uma constante em jurisprudência, cf. sent.diei.20.1.1978 c.Egan, in SRRD 70, 1988, n.3) que a ausência de psicopatologias possa garantir que o consentimento foi prestado com a suficiente discrição de juízo. É necessário indagar, portanto, com critérios certamente evolutivos, o grau de maturidade psíquica e afetiva, as circunstâncias em que amadureceu o consentimento.

Tudo o que dissemos sobre  a esteira da doutrina e jurisprudência mais considerada, nos ajuda a compreender também o sentido do inciso "grave", como qualidade do defeito de discrição relevante aos fins da incapacidade. A inclusão deste inciso (feita no último momento do iter redazionale) responde unicamente à necessidade de evitar uma interpretação afastada da lei, esquecida da evolução psíquica a que nos referimos, e que poderia comprometer o direito fundamental a contrair matrimônio a pessoas normalmente capazes. Portanto estão completamente fora de lugar os apelos à "gravidade" do defeito que pretendem fazer coincidir o mesmo com a existência de graves formas de neuroses ou psicopatologias. Algumas destas opiniões infundadas chamam a atenção al n.7 do discurso feito pelo papa ao tribunal da Rota no ano 1987 (cf.AAS 79, 1987, p. 1457). Nesse discurso se afirma que a incapacidade é atribuída a uma forma de "anomalia que, como quer que se queira definir, deve afetar substancialmente a capacidade de entender e/ou de querer". Anomalia que afeta gravemente, não quer dizer psicopatologia grave. O grave defeito se encontra cada vez que se tenha certeza moral que a pessoa não foi a verdadeira autora do consentimento, seja porque não tenha podido avaliar devidamente a essência do matrimônio, seja porque não pode escolhê-lo com a adequada liberdade. Estas possibilidades de avaliação e escolha podem acontecer menos, seja porque a pessoa, mesmo sem ser afetada por psicopatologias graves, não havia atingido o mínimo de maturidade psíquica e afetiva requerido para entender e escolher o projeto matrimonial, seja também porque amadureceu a sua escolha com modalidade inadequada e imprópria de matrimonio, como projeto interpessoal.

No que diz respeito ao primeiro aspecto, vale dizer, a capacidade de fazer uma escolha criticamente fundada, é útil para o presente caso ressaltar, seja em perspectiva positiva que negativa (o que se requer e o que ao invés pode impedir) alguns dos resultados mais atinentes no campo jurisprudencial. De fato, a capacidade crítica requer que o sujeito esteja em grado de perceber a si mesmo e ao outro antes de escolher, que tenha amadurecido a escolha de modo idôneo, e seja motivado retamente ao matrimônio.

a) Sobre a capacidade de deliberar e escolher, desejamos citar uma importante sent.dia 14.11.1986, c. Pinto (cf. "As incapacidades nas sentenças c. Pinto, Lib. Ed.Vat., 1988, p.345), na qual o ponente atribui a incapacidade em questão à possibilidade de comparar os motivos que aconselham a celebração com aqueles que a desaconselham, considerando a pessoa do outro cônjuge e o cumprimento futuro dos ônus. Se trata de ter condições idôneas para avaliar se casar, ou ao menos, se casar ou não com o cônjuge concreto, avaliando os "prós"e os "contra". São condições psíquicas e circunstâncias que impedem uma tal deliberação. Para utilizar a doutrina respeitável do auditor rotal J.M.Serrano Ruiz, podemos nos referir àquelas condições anômalas que:

1) "dificultam a percepção de si mesmo" como primeiro passo para uma correta doação de si:

2) "impedem uma correta percepção do outro" como destinatário da própria doação e objeto da própria aceitação

(cf. J.M.SERRANO, La descrección de juicio, in Ver.Der.univ.Valparaiso, 1985, pp. 455-457).

b) Tal capacidade deve ter como suporte uma escolha amadurecida de modo idôneo ao matrimônio; a jurisprudência não se detém unicamente na investigação sobre a condição individual do sujeito pressupostamente incapaz, mas avalia também as circunstâncias, que devem garantir a seriedade da escolha. Assim, o defeito de discrição de juízo se verifica naquele que pensa que se devem celebrar as núpcias, quando ao invés, deveria pensar o contrário, considerando as dificuldades surgidas e previsíveis (cf. sent.dia 12.12.1986, c. Pinto, n. 4; sent. dia 3.7.1979 c.Pompedda, in SRRD 71, 1988, n. 2). Não se trata de escolher um companheiro perfeito nem a melhor das alternativas, mas de ter podido perceber os limites da escolha e de estar consciente deles, o que requer um amadurecimento idôneo do consentimento na esteira daquilo que os psicólogos chamam "decisão crescente", isto é, feita de experiências comuns idôneas; não são adequadas as decisões "ousadas" ou "demoradas" ou "calculadas"(cf. A.Thomae, Dinâmica della decisione umana, Zurigo, 1964, p. 186).

c) Afinal, a respeito das motivações da escolha, não se deve pensar que os motivos inconscientes (por ex. o desejo inato de unir-se a uma outra pessoa em matrimônio), que certamente influem na decisão, levem necessariamente a incapacidade (cf. M.POMPEDDA, studi di diritto matrimoniale, Milano 1993, p. 200). Resta, todavia, a hipótese de incapacidade em fase de deliberação, quando existe um defeito de crítica ou de afetividade, que impede a justa avaliação dos motivos ou tira destes o tom adequado (ib. p. 202).

No que diz respeito à liberdade de escolha, como segunda dimensão da discrição de juízo, além dos casos nos quais existem circunstâncias que impedem ao sujeito uma verdadeira autodeterminação (por ex. as gravidezes imprevistas sem que exista projeto matrimonial), a jurisprudência e a doutrina fala de imaturidade afetiva, qual condição anômala que, não só em fase de deliberação, mas também em fase de motivação, "impede de examinar os motivos opostos para contrair ou não contrair", ou, apresenta motivos em si mesmo anômalos ou patológicos, como nas idéias delirantes obsessivas ou dissociativas (ib. p.201). Não são, por isso, relevantes e normais condicionamentos da escolha, que ficam a nível inconsciente, a menos que impeçam aquele grau mínimo de autodeterminação requerido per consentir  na mútua "entrega e aceitação"da essência matrimonial.

 

Sobre a incapacidade de assumir ex c. 1095, 3º, seria arriscado querer oferecer uma explicação completa. Limitamos-nos unicamente a mencionar alguns princípios substanciais e processuais necessários para a avaliação do presente caso. Ambas as dimensões do problema (substancial e processual) devem ser afrontadas partindo do princípio de direito natural que é à base da norma positiva vigente, assim como sempre foi entendido pela jurisprudência precedente à atual codificação: "ad impossibilia nemo tenetur ( nas coisas impossíveis ninguém está obrigado) ( Regula iuris in VI). Tal princípio é aplicado ao matrimonio entendido como "consortium totius vitae"e são as obrigações essenciais do consórcio conjugal o ponto de referência para avaliar a incapacidade, acima das causas da mesma.

Por isso do ponto de vista substancial o conceito principal a individuar é exatamente aquele de "incapacidade de assumir",conceito que podemos definir (acolhendo o pensamento universalmente expresso pela doutrina e jurisprudência) como um estado de impossibilidade moral que incide no sujeito em relação à complexidade da vida matrimonial, vale dizer, em relação ao matrimonio "in facto esse" (cf. sent. dia 25.2.1969, c.Anné, in SRRD 61<1969>, pp.174-192, n. 13). Tal impossibilidade moral não é confundida, por  baixo, com as simples dificuldades (sobre a necessidade de evitar tal confusão, como é sabido, a doutrina do magistério pontifício por muitas vezes advertiu). Do mesmo modo, a impossibilidade moral não é confundida, por alto, com a impossibilidade absoluta, aspecto esse que se avalia mais superficialmente na praxe, mas que para a doutrina mais iluminada (ainda que não faltem vozes contrárias) é igualmente claro (cf. M.F. POMPEDDA, Maturità psichica e matrimonio nei cc. 1095 e 1096, in Apollinaris 57 < 1984> p. 149).

De natureza tanto processual como substancial é a interpretação do inciso "das causas de natureza psíquica" que ressalta a complexidade de motivos que podem levar à incapacidade. Queremos insistir sobre o fato que a referência às causas psíquicas é de natureza prevalentemente processual e o fazemos sobre a esteira da jurisprudência e doutrina mais considerada. Que a causa de incapacidade deve ser de natureza psíquica é relevante a efeitos meramente probatórios, uma vez que ao legislador cabe pronunciar-se sobre o efeito invalidante e não sobre a causa (cf. M.F.POMPEDDA, Studi di diritto matrimoniale, Milano 1993, p. 322), por isso o juiz deve verificar somente o fato da incapacidade. Além disso é jurisprudência constante que a causa de natureza psíquica não é necessariamente uma patologia, se bem que todos  aceitem que se deve tratar de uma forma séria de anomalia referente ao universo psíquico da pessoa. Por isso, a prova pericial permanece na praxe um elemento de suma importância para analisar o tipo de incapacidade, ainda que não seja sempre imprescindível (cc. 1574 e 1680).

a) Não se deve, todavia supervalorizar a incidência, ainda que substancial, à referência normativa das causas psíquicas. Com efeito, certificação da causa é útil para se poder avaliar uma das conhecidas incapacidades pacificamente e logicamente reconhecidas por todos, vale dizer, a necessária "antecedência" da mesma. Não por acaso, a lei fala de "incapacidade de assumir"indicando com isso que a incapacidade deve subsistir "in actu" ao momento do consentimento, e que não deve ser confundida com "o não cumprimento de fato" das obrigações matrimoniais, que poderia ser resultado de múltiplos fatores, entre os quais, o escasso empenho dos cônjuges. O não cumprimento de fato pode criar paulatinamente uma verdadeira impossibilidade de realizar a comunidade conjugal; mas nesses casos, a falência da união é o fruto de uma falta de uso da capacidade pessoal e interpessoal (também daquelas de natureza espiritual), e por isso tal falência não pode ser identificada com a incapacidade invalidante. Não se deve, porém enfatizar a diferença entre "incapacidade de assumir"e "incapacidade de cumprir" como se fossem duas realidades totalmente diferentes ou absolutamente contrapostas. A incapacidade de assumir se fundamenta na incapacidade de cumprir; e embora não seja relevante uma eventual incapacidade de cumprir sobrevinda, não se pode negar que às vezes existe, no momento do matrimônio, uma capacidade de cumprir só aparente.  De fato, a incapacidade de assumir que deve subsistir "in actu" no momento do consentimento, pode coexistir com uma incapacidade de cumprir que naquele mesmo momento é presente somente "in potentia" (sent. diei 13.11.1979 c. Raad, in Monitur Ecc. 105 <1980>pp 43-45). Mas, uma vez que os ônus próprios da relação interpessoal conjugal são perpétuos, se requer que ao momento do consentimento cada um dos cônjuges possua a suficiente maturidade e idoneidade psicofísica para poder dar vida a uma união indissolúvel. Nesta perspectiva a falência da união não é a única prova da incapacidade, mas se torna o ponto de partida da inteira investigação para certificar a causa última da própria falência.

b) Neste sentido, a investigação pericial sobre as causas da presumida incapacidade, pode dar mais certeza ao juiz sobre a gravidade e a relevância jurídica da mesma, aprofundando sobre o estado psíquico do cônjuge presumidamente incapaz. Às vezes a própria natureza da eventual anomalia verificada pelo perito pode resultar uma explicação suficiente acerca do não cumprimento das obrigações essenciais. Esta hipótese se verifica nos casos em que o estado psíquico do sujeito é atribuído a distúrbios objetivamente contrastantes com o empenho matrimonial. A análise da causa psíquica comporta também uma mais adequada compreensão dos comentários que qualificam a incapacidade. Para o presente caso, considerando que a causa psíquica verificada no autor vem descrita pelos peritos como "imaturidade afetiva", nos interessa tratar do comentário de "perpetuidade" que uma doutrina e jurisprudência minoritária parecem exigir para reconhecimento da existência da incapacidade; com efeito, a imaturidade afetiva, assim como algumas outras causas psíquicas se apresenta como uma condição pessoal reversível ou superável. Do ponto de vista probatório, a sanibilidade ou menos, da causa psíquica é importante, com efeito, a determinar a gravidade. Juridicamente, porém, a perpetuidade é completamente irrelevante, porque aquilo que interessa constatar é se a pessoa, quando presta o consentimento, é capaz de dispor ao menos do objeto do mesmo, visto que as obrigações essenciais nascem no momento constitutivo do matrimônio; não se pode hipotizar que a validade do matrimônio permaneça em suspenso até que a pessoa se recupere e seja capaz de assumir as obrigações. A capacidade que se requer é a habilidade de instaurar o estado matrimonial e tal capacidade não pode ser separada do momento do consentimento e suspensa no futuro ( cf. M.F.POMPEDDA, o.c.,pp 97-100).

Do ponto de vista estritamente processual o tema principal a ser considerado é aquele da avaliação da perícia como instrumento de prova. Nestas causas, ao perito é confiada a tarefa estrita mente técnica de traças a situação psicológica da pessoa e chegar a um diagnóstico da mesma, que seja aceito. Por isso, no momento da avaliação, o juiz deve dar importância não só às conclusões do perito, mas também ao procedimento técnico por ele utilizado. Neste sentido, não gozam da mesma consideração as conclusões periciais baseadas em meras hipóteses ou, pior ainda, em fatos que não estejam suficientemente provados nos atos. Finalmente, ao juiz cabe verter em conceitos jurídicos as conclusões técnicas, exprimindo na sentença as motivações pelas quais aceita ou discorda do parecer do perito.

A causa em exame nos obriga a referir brevemente a alguns precedentes jurisprudenciais e alguns resultados doutrinais acerca da imaturidade afetiva como condições pessoais como condições pessoais atribuídas, em certos casos, à incapacidade de assumir. É o caso de recordar que a imaturidade afetiva, entendida como uma insuficiente integração pessoal no progressivo caminho de substituição dos mecanismos do prazer, do poder e do egocentrismo por aqueles do conhecimento e da doação, poderia incidir sobre a capacidade crítica da pessoa e impedir a prestação de um consentimento consciente e suficientemente livre (hipótese que reconduz ao c. 1095, 2). Com efeito, às vezes o desequilíbrio afetivo e emocional pode atacar a lógica e a racionalidade da decisão, e então não permite de compreender o significado objetivo do matrimônio e dos seus direitos e deveres e/ou de fazê-los seus. Outras vezes, porém, este defeito de integração afetiva não ataca a intenção nem a boa vontade consciente da pessoa, mas a impede de colocar-se em uma perspectiva adequada com respeito ao relacionamento conjugal. Trata-se daqueles casos em que a imaturidade afetiva, que se manifesta na incapacidade de dominar com a si mesmo com suficiente equilíbrio, mesmo sem atribuir defeitos à crítica e à escolha (que tornaria uma escolha consciente e livre) impede depois de realizar a dimensão "de autodoação"do casamento enquanto não permite à pessoa de se conscientizar do valor do outro, de responsabilizar-se na sua realização, de aceitar a sua individualidade sem alienações destrutivas, de participar com suficiente doação, etc.

19. Pode parecer pretensão excessivamente teórica e artificiosa a tentativa de distinguir a incidência da imaturidade afetiva em uma ou em outra das duas fattispecie previstas no c. 1095 par. 2 e 3. Porém, aos fins processuais tal distinção é necessária. Colhendo alguns dos resultados mais considerados, e tentando evitar a confusão entre as categorias psicológicas e canônicas, se pode afirmar que toda debilidade afetiva incide negativamente sobre a capacidade de juízo (âmbito psicológico), mas tal incidência acontece também nas pessoas normais ou naquelas com leves distúrbios de personalidade (por ex. naquelas de tipo histérico); por isso, para falar de defeito de discrição de juízo (âmbito canônico) é necessário adquirir certeza moral sobre a existência de processos psicodinâmicos primitivos e incidentes sobre aquela estrutura psíquica que permite ou menos o juízo prático (cf. G.VERSALDI, L'oggetivitá delle prove in campo psichico, Brescia 1991, 190 ss.). Se tal incidência não acontece se deve manter que o juízo prático foi possível,  pelo qual não existiria o defeito do c. 1095 par. 2. Isto vale também quando a pessoa não seja consciente dos sucessivos obstáculos que encontrará na realização do projeto matrimonial imputáveis às próprias lacunas afetivas, que permanecem no inconsciente. Um erro de avaliação por motivo de interferência de elementos inconscientes sobre a intenção e avaliação consciente (âmbito psicológico) se verifica também nas pessoas normais (cf. L.M. RULLA, Antropologia della vocazione cristiana, Casale M. 1985) e para isso não prejudica o necessário discernimento (âmbito canônico; cf. M.POMPEDDA, Studi di diritto Matrimoniale, Milano 1993). Aquelas mesmas lacunas afetivas, também quando não atacam o juízo prático e a livre escolha, podem, porém tornarem-se obstáculos moralmente insuperáveis para a realização do matrimônio, e então se deve enquadrar o caso na incapacidade de assumir prevista no c. 1095, §. 3 (cf. AA.VV., L'imaturità psicoaffettiva nella giurisprudenza rotale, L.E.Vat. 1990).