Autor: Pe. Dr. José Donisete

* Este artigo faz parte da TESE de DOUTORADO intitulada

O Sacramento do Matrimonio segundo o Cânon 1055, § 1 e sua Aplicabilidade Pastoral no Brasil.

No Brasil, até 1890, com o advento do Decreto 181, de 24 de janeiro, instituindo o casamento civil obrigatório, valia a legislação canônica. O Concílio de Trento tinha vigência aqui desde as origens. As leis portuguesas de 1564 e 1569 já determinavam a sua aplicação em todos os domínios de Portugal. Dom Pedro I, em 1827, através do Decreto Imperial de 03 de novembro, ordenava a observância em todo o Império das disposições do Concilio Tridentino sobre o matrimônio e das Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia, de 9 de setembro de 1707 por Dom Sebastião Monteiro da Vide, 5° Arcebispo da Bahia[1]. A Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, de 1858[2], rezava em seu art. 95 que as disposições do Concilio Tridentino e da Constituição do Arcebispado da Bahia, a respeito do matrimônio, ficam em efetiva observância em todos os Bispados e Freguesias do Império.

O Império não legislava sobre direito matrimonial: a habilitação, impedimentos, solenidade e forma de celebração, unidade, indissolubilidade, nulidade, separação; todo o direito matrimonial, substantivo e adjetivo, eram regulados pelas leis da Igreja e as causas matrimoniais decididas pelos tribunais eclesiásticos. O matrimônio era celebrado segundo as regras do direito canônico, únicas reconhecidas no Brasil.

Com o crescimento dos não católicos, no século XIX, principalmente devido à migração de europeus de países protestantes, tem-se como primeira conseqüência um Breve de Pio IX, que atendendo a pedido do Imperador Pedro II, concede autorização, em 1848, para a celebração no Brasil de casamentos entre católicos e protestantes, os denominados casamentos mistos[3].

A lei n° 1.144, de 11 de setembro de 1861, somente regulamentada pelo Decreto n° 3.069, de 17 de abril de 1863[4], retirou da igreja Católica a exclusividade do casamento religioso, permitindo que outras religiões tivessem seus casamentos reconhecidos pelo Estado brasileiro, produzindo efeitos civis. Entretanto, passo efetivamente dado, depois da Lei 1.144/1861, para a instituição do casamento civil no Brasil, foi a Lei n° 1.829, de 09 de setembro de 1870, que estabeleceu o registro civil das pessoas naturais, retirando-o das mãos da Igreja e secularizando-o. Essa Lei foi regulamentada pelo Decreto 9.886, de 07 de março de 1888[5].

Com a proclamação da Republica, o Governo Provisório, separou a Igreja Católica do Estado brasileiro pelo Decreto 119-A de 07 de janeiro de 1890[6]. Em conseqüência, tão desejada pelos donatários dos primeiros momentos da Republica Foi secularizado o matrimônio, com a instituição do casamento civil pelo decreto 181 do dia 24 do mesmo mês e ano, e entrou em vigor quatro meses depois, a partir de 24 de maio de 1890[7].

Daí em diante tem-se o sistema do matrimônio civil exclusivo. O casamento estava secularizado no Brasil. Assim determinava o Decreto 181, em seu artigo 108: Esta lei começará a ter execução desde o dia 24 de maio de 1890, e desta data em diante só serão considerados válidos os casamentos celebrados no Brasil, se forem de acordo com as suas disposições.

No artigo 109 deste Decreto 181 ordenava: «Da mesma data em diante todas as causas matrimoniais ficarão sob a competência exclusiva da jurisdição civil».

O parágrafo único do artigo 108 do Decreto 181 afirmava: «Fica, em todo caso, salvo aos contraentes observar, antes ou depois do casamento civil, as formalidades e cerimônias prescritas para a celebração do matrimônio pela religião deles.»

Se o decreto instituidor do casamento civil permitia, no parágrafo único do seu art. 108, celebrar o ato religioso antes ou depois da cerimônia civil, a critério dos nubentes, a Constituição decretada pelo presidente da República, em 23 de junho de 1890, ad referendum do Congresso Nacional e com vigência imediata, ordenava no § 4° do art. 72 que a República só reconhecia o casamento civil, determinando a gratuidade de sua celebração e a obrigatoriedade da precedência do ato civil a qualquer ritual religioso.

Três dias depois de outorgar a Constituição, o presidente da República expedia o Decreto n° 521, que revogou o art. 108 do Decreto 181 e estabeleceu punição aos ministros religiosos que porventura violassem a regra da obrigatoriedade da precedência do casamento civil[8]^. Com o novo Código Penal, o primeiro da República, a desobediência é conduta tipificada com o nomem júris da celebração do casamento contra a lei[9].

Entre 15 de abril de 1891, até a Constituição Federal de 1934, o casamento religioso foi ignorado pelo legislador brasileiro. De único e exclusivo reconhecido pelo Estado, passa a não ter nenhum valor jurídico, sendo mero fato social. O jurista Bruno de Almeida Magalhães escreve um valioso artigo publicado no Archivo Judiciário em 1936[10].

As leis brasileiras não mais reconheciam o casamento religioso. Para o povo, com sua consciência religiosa, era impossível compreender que, através de um simples decreto, se retirasse o valor legal do sacramento do matrimônio; que a família constituída sob esse sacramento, fosse aos olhos da lei considerada ilegítima e tornava-se penoso entender o porquê e a necessidade de um ato civil para legitimar a família se já existia o sacramento do matrimônio. Contudo, implantada definitivamente a República, e instituído o casamento civil, único reconhecido pela nova Constituição Brasileira, convive-se com duas realidades: o casamento religioso e o casamento civil.

Na 2ª Pastoral Coletiva do Episcopado Brasileiro, datada de 06 de janeiro de 1900, transcorridos quase dez anos da implantação do casamento civil, assim se expressavam os bispos do Brasil: Decretou-se que o Estado, isto é, o Governo de uma nação católica, só reconhecerá o casamento civil, que diante de Deus e da Igreja é pura mancebia[11].

Assim, o Brasil, conhecido como país com o maior número de católicos, curiosamente adota o sistema matrimonial denominado anglo-saxão ou protestante, que é o de jurisdição matrimonial única, (a do Estado) e com dualidade de formas: a religiosa e a civil. O Estado regula todo o direito matrimonial: capacidade das partes, os impedimentos, a validade e a dissolução do casamento, sendo irrelevante a jurisdição eclesiástica. Para as partes é dado escolher somente a forma de celebração. A religiosa ou civil. Somos da mesma opinião dos autores Meliá e Ortega[12].

A habilitação previa ocorre quando o casamento religioso é precedido de verificação das exigências da lei civil para a validade do casamento. A vontade dos nubentes aqui quanto aos efeitos civis manifesta-se ao requererem o processo de habilitação, e é confirmada ao apresentarem à autoridade religiosa o certificado de habilitados ao casamento civil. Celebrado o casamento no prazo de validade do certificado de habilitação, o celebrante, os nubentes ou qualquer outro interessado, podem requerer ao oficial do Registro Civil a inscrição do casamento religioso, a que deverá proceder no prazo de vinte quatro horas; não sendo obrigatório requerimento escrito, podendo ser verbal, com a simples entrega do termo do casamento religioso ao oficial. O Supremo Tribunal da Justiça (STJ) assim decidiu sobre esta matéria: “... Direito Civil. Registro de casamento religioso. O art. 73 da Lei de Registros Públicos não exige que o requerimento dirigido ao oficial do cartório seja escrito, dessumindo-se daí que pode ser verbal. Recurso não conhecido”. (STJ – Recurso especial n° 32 – Reg. 89.8167-5 – PR – Relator ministro Barros Monteiro)[13].

O Professor José Duarte em A Constituição de 1946, comentando os parágrafos 1° e 2° do art. 163, diz: «Somente o casal cabe manifestar a vontade de equiparar o casamento religioso celebrado, antes, sem as formalidades da lei civil, ao casamento regulado por esta mesma lei»[14].

A Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n 1 de 1969, no art. 175 §§ 2° e 3° mantiveram o casamento religioso com efeitos civis, e pela Emenda Constitucional n° 9, de 1977, quebrou a indissolubilidade do matrimônio (art. 175 § 1), prevendo dissolução nos casos expressos em lei. A matéria do registro do casamento religioso para efeitos civis esta disciplinada nos arts 71 a 75 da Lei 6.015 de 31 de dezembro de 1973.

A Constituição determina que “art. 175... § 2° O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e prescrições da lei, o ato for inscrito no registro Público a requerimento do celebrante ou qualquer interessado. § 3 – O casamento religioso celebrado sem as formalidades do parágrafo anterior terá efeitos civis se, a requerimento do casal, foi inscrito no Registro Público, mediante a prévia habilitação perante a autoridade competente”.

A lei 6.015 de 1973 contempla a possibilidade de habilitação prévia ou habilitação posterior ao casamento.

No primeiro caso, cumpre aos nubentes processar a habilitação matrimonial perante o oficial do Registro Civil, observando o disposto nos arts. 180 e 182 do Código Civil. Obtido o certificado de habilitação matrimonial os nubentes o apresentarão ao ministro religioso.

No segundo caso, ainda que não tenha havido prévia habilitação, poderá o casamento religioso ser inserido no Registro Público para obter efeitos civis. Para tanto se entregará ao oficial do Registro Civil a prova do Casamento religioso e todos os documentos exigidos pelo art. 180 da lei civil. O juiz competente, em posse dessa certidão, poderá fazer a inscrição do ato que produzirá todos os efeitos jurídicos civis, a partir da celebração do casamento religioso (arts 6° e 7°, Lei n° 6015 de 31 de dezembro de 1973, art. 76)[15].

A Constituição Federal de 1988 limitou-se a atribuir efeitos civis ao casamento religioso quando determinou: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1° - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2° - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

Se as Constituições anteriores estabeleceram procedimentos para que o casamento religioso produzisse efeitos civis, a atual Constituição de 1988 não estabelece formas ou pressupostos do registro, se limitou a reconhecer a possibilidade do casamento religioso produzir efeitos civis, deixando ao legislador infraconstitucional os pressupostos exigidos e as formas a serem cumpridas pelos nubentes e pelo ministro de culto religioso.

O Código Civil de 1916 ignorou a existência do casamento religioso. Contudo, tal lacuna foi preenchida pelo Código Civil de 2002, que trata da matéria em seus artigos 1.515 e 1.516, revogando tacitamente a Lei 1.110/50, constituindo-se, portanto, na legislação ordinária aplicada aos efeitos civis do casamento religioso e, naquilo que não lhe for contrária, o será a Lei de registros Públicos, Lei 6.015/73. Sobre a matéria determina o novo Código Civil: Art. 1.515. O casamento religioso quis atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Art. 1516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. § 1° - O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. § 2° - Os casamentos religiosos, celebrados sem as formalidades exigidas neste Código, terão efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1532. § 3° - O registro civil do casamento religioso será nulo se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.

O Legislador ordinário quis deixar claro com a redação do § 3° do art. 1516 do novo Código Civil que, no sistema matrimonial brasileiro, vale mesmo é o casamento civil, vez que declara nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele (do registro), qualquer dos consorciados houver contraído casamento civil com outrem.

Nem todo casamento religioso produz efeitos civis, e imprecisa é a denominação casamento religioso com efeitos civis, pois não existe essa modalidade de casamento: o casamento ou é civil ou é religioso. O que admite a Constituição é que o casamento religioso possa produzir efeitos civis, como se fosse casamento civil. Por outro lado, não há nas igrejas duas formas de celebração de casamento: um casamento meramente religioso e um casamento religioso com efeitos civis. O casamento religioso é único, podendo produzir ou não efeitos civis, desde que o desejem e satisfaçam os nubentes às exigências legais. Extrai-se, pois do art. 1.515 do novo Código Civil que o casamento religioso equipara-se ao civil, desde que satisfaça as exigências da lei civil para a validade do casamento civil e esteja registrado no ofício do Registro Civil das Pessoas Naturais.

Assim, não se confundam efeitos civis do casamento religioso com casamento civil celebrado por autoridade religiosa. O casamento civil deve ser celebrado pela autoridade civil, seja o juiz de paz, seja o juiz de direito, conforme determine a organização judiciária local. Padres, pastores ou outros ministros religiosos não são autoridades competentes para celebrar casamento civil, sob pena de inexistência do casamento, delegar à autoridade religiosa a celebração do casamento civil. A autoridade religiosa celebra casamento religioso; casamento civil é celebrado por autoridade civil, poder para o qual não há previsão de delegação, pelo contrario, é inexistente o casamento celebrado por autoridade absolutamente incompetente. A autoridade religiosa é absolutamente incompetente para celebração do casamento civil.

Cada autoridade religiosa deve celebrar casamentos de acordo com o rito estabelecido em sua religião, conforme o direito próprio. Não existindo rito para a celebração do casamento na religião dos nubentes, ou inexistindo a instituição do casamento na confissão religiosa, os nubentes dessa crença não disporão do que se convencionou chamar casamento religioso com efeitos civis. Por conseguinte, afigura-se impossível o casamento religioso com efeitos civis. Não se sanciona a disparatada prática do deslocamento do oficial do Registro Civil para o templo e nem a autoridade religiosa celebrar casamento civil como se civil fosse a celebração, pois, diz-se, a autoridade religiosa é autoridade absolutamente incompetente. Casamento civil é celebrado por autoridade civil, e casamento religioso é celebrado por autoridade religiosa.

Não pode qualquer seita ou igreja celebrar casamento capaz de produzir efeitos civis[16]. Como visto, o sistema brasileiro atual não é o de delegação de celebração do casamento civil à autoridade religiosa, como aconteceu na vigência da Lei 397/37. Mais claramente, o casamento religioso com efeitos civis, é diferente do casamento civil celebrado por delegação do poder Público, por autoridade religiosa; mas, o sistema brasileiro é de concessão de efeitos civis ao casamento religioso; sendo condição sine qua non, portanto, que a igreja ou religião possua, sistema matrimonial próprio.

Somos de acordo com o jurista Pontes de Miranda ao expor este tema: Não existe casamento religioso ou civil, porque da essência da natureza do ato, onde os nubentes não manifestem, na presença de testemunhas, livremente seu consentimento[17].

A Convenção sobre consentimento, idade mínima e registros de casamento da ONU, (Organização das Nações Unidas), ratificada pela Assembléia Geral de 7 de novembro de 1962, e vigorando no Brasil desde 9 de dezembro de 1964, determina em seu art. 1°, § 1°: Não se poderá contrair legalmente matrimônio sem o pleno e livre consentimento de ambos os contraentes, expressado pelos mesmos em pessoa, depois da devida publicação, frente à autoridade competente para formalizar o matrimônio e testemunhas, de acordo com a lei[18].

Mister afirmar ainda que, para produzir efeitos civis, o casamento religioso deve existir como realidade religiosa e ser validada a sua celebração segundo as regras do direito confessional. Casamento religioso celebrado sem obediência às regras de forma do direito confessional ou celebrado por autoridade religiosa não habilitada, é casamento inábil a produzir efeitos civis.

O não reconhecimento da religiosidade do povo brasileiro e o desrespeito às suas mais profundas tradições católicas, em nome da laicização do Estado, provocaram na realidade a existência das duas jurisdições matrimoniais: a religiosa e a civil, além da dualidade de formas de celebração. Um conflito foi estabelecido, e o povo brasileiro o resolveu a seu modo; valorizando as duas instituições, em respeito à sua crença, e acatando a obrigação legal. Casava-se duas vezes, sob as duas jurisdições: na Igreja, para a recepção do sacramento do matrimônio; e no cartório, para legitimar, segundo a lei, a nova família. Realidade da qual ainda há resquícios, haja vista o desconhecimento ou a desconfiança do denominado casamento religioso com efeitos civis[19].

A melhor solução é reconhecer o Estado segundo a religião dos nubentes, ou segundo as regras do direito interconfessional, quando forem de religiões diferentes, e permitir aos que não têm religião, ou que preferem casar-se sem os efeitos religiosos, o casamento civil. Assim perfeitamente se conciliam os interesses das religiões, os dos indivíduos e os do Estado, ressaltando o valor teórico e pratico da solução legislativa[20].

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