(Palestra em Curso ministrado em São Paulo em 2009)

A PROVA NAS CAUSAS DE NULIDADE POR INCAPACIDADE CONSENSUAL:

Vamos tentar expor hoje este difícil tema da prova processual dos capítulos de nulidade do matrimônio, quando se alega uma incapacidade para emitir válido consentimento matrimonial. são os três capítulos contidos no c. 1095.

O primeiro destes capítulos é o da carência de uso de razão em um dos nubentes. Não podem prestar válido consentimento às pessoas afetadas por alguma doença mental ou perturbação psíquica que no momento de contrair matrimônio não têm suficiente uso da razão, bem porque o sujeito padece habitualmente essa doença ou bem porque no momento, de contrair advém-lhe um acesso ou transtorno mental transitório. Deve-se distinguir a doença que produz uma amência habitual e a perturbação psíquica transitória.

Amência habitual: É aquele que está privado habitualmente do uso da razão e por si mesmo não tem capacidade para prestar válido consentimento, carece da capacidade de juízo mais elementar para poder entender e querer alguma coisa. Não pode exercitar a capacidade deliberativa nem agir com advertência suficiente da mente no momento de celebrar o matrimônio. O sujeito não age com liberdade interna, e por isso mesmo seu ato não pode ser qualificado como um ato humano, mas seria um actus hominis. Esta privação do uso da razão permanente tem a sua origem em doenças de tipo mental, que afetam o sujeito de modo total e atual. Aqui coloca-se o problema dos intervalos lúcidos, que podem acontecer em alguns momentos em que a doença mental parece regredir. A jurisprudência da Rota Romana tem sido contrária à admissão desses intervalos lúcidos, e em geral quem alega que o casamento foi feito durante um intervalo lúcido deve provar no Juízo que foi assim. A Rota tem estabelecido um sistema de presunções para estes casos:

Se for provada que a doença mental existia antes de contrair matrimônio, presume-se que permanece no ato da celebração.

Se é demonstrado que a doença teve sua manifestação em época posterior à celebração, presume-se a sanidade da mente no ato da celebração, a não ser que tenha começado a manifestar-se logo a seguir do matrimônio.

Comprovada a amência antecedente e subseqüente ao ato de contrair presume-se que existia no momento da celebração.

Não se admitem intervalos lúcidos nos casos de oligofrenia e de qualquer doença mental em período progressivo e ascendente. Em geral não presume-se o intervalo lúcido mas deve ser rigorosamente comprovado no Juízo.

A gravidade de amência deve ser suficiente para impedir ao sujeito de emitir um ato livre de vontade. qual seja o mínimo indispensável não é fácil de determinar.

O transtorno mental transitório pode determinar que o sujeito que o padece fique privado do uso da razão durante o momento da celebração do matrimônio, o que logicamente acarreta a nulidade do matrimônio. via de regra esse tipo de perturbação pode ser conseqüência de certas doenças mentais, como a epilepsia durante as crises convulsivas e nas auras antecedentes e conseqüentes, os estados de alucinação ou álcool, ou na síndrome de abstinência, ou situações de hipnose, privam um certo tempo do uso da razão. A prova nestes casos deve versar especialmente sobre a demonstração de que no momento de contrair matrimônio o sujeito estava em um desses momentos de carência de uso da razão, e que o estava em grau suficiente para impedir o ato humano livre.

É interessante um caso contido numa sentença que contempla a possibilidade de que se encontre nessa situação de carência de uso da razão uma pessoa que contrai matrimônio, quando recebe um choque emocional pouco antes de contrair o mesmo (Coram DI FELICE, 19 outubro de 1985, em Monitor Eclesiasticus, 1986, pp. 153ss.).

A debilidade mental não entra propriamente no caso contemplado no c. 1095, 1º, pois não supõe uma carência de uso da razão, mas pode ter importância em relação ao n.º 2 deste mesmo cânon.

A carência total de uso da razão pode ser detectada mais facilmente pois o indivíduo tem manifestações mais ostensivas da sua doença, e do ponto de vista clínico oferece poucas dúvidas. Mais difícil resulta a prova do transtorno mental transitórios, pois às vezes pode passar despercebido. Aqui interessa muito o depoimento dos que assistiram à celebração do matrimônio e os dados que podem trazer ao processo.

A falta grave de descrição de juízo que contempla o c. 1095, 2º, pressupõe uma certa alteração psíquica, que, sem privar do uso da razão, pode fazer nulo o matrimônio por um grave defeito na capacidade estimativa do sujeito que lhe impede de fazer-se cargo com a suficiente profundidade dos direitos e deveres, que comporta o matrimônio concreto que vai celebrar. Não exclui, portanto, a possibilidade de que o sujeito tenha um conhecimento especulativo aceitável da realidade do matrimônio, já que possui uso da razão, mas devido a alguma alteração do psiquismo, resulta impossível apreciar criticamente o matrimônio que vai contrair. Esse conhecimento estimativo, que no ser humano é produzido pela razão prática, resulta indispensável para contrair válido matrimônio, pois não seria realmente livre aquele que é incapaz de avaliar com suficiente maturidade ou discrição de juízo os deveres e direitos que comporta o matrimônio.

A prova deste capítulo resulta um tanto mais difícil do que a do anterior, pois o indivíduo tem certa aparência de pessoa que se comporta com certa normalidade, porém em relação ao matrimônio ainda não atingiu essa possibilidade de avaliação crítica ou ponderativa. Qual seja o grau de capacidade de crítica necessária, não parece questão de fácil solução. Durante muitos séculos, tem-se recorrido a diversos critérios que podemos considerar de certo modo complementares.

Parece pacífico que seja suficiente ter o uso da razão que se requer para poder ter responsabilidade moral pelos próprios atos, ou seja, para poder cometer um pecado formal. O critério que se baseia na capacidade necessária para poder obrigar-se mediante voto ou juramento parece mais acertado, e também se usa o critério orientativo da capacidade para poder gozar da capacidade contratual no âmbito civil.

Todos esses critérios podem ajudar a avaliar se a pessoa tem ou não essa discrição de juízo suficientemente proporcionada para o matrimônio.

Devemos lembrar aqui o que indica Gonzalez DEL VALLE em relação a este tema. Faz considerar que o fato de que exista um impedimento de idade para contrair matrimônio, e que este tenha sido acrescido no atual CIC, indica claramente que o legislador está preocupado em estabelecer um certo critério em relação à maturidade necessária para o matrimônio, e não tanto com a maturidade física, pois é evidente que se podem ter filhos muito antes. Não refere-se este critério da idade a um problema de maturidade sexual, mas a um tema de maturidade psíquica, que no indivíduo normal atinge-se por volta desta idade. somente quando houver um retardamento nas funções psíquicas do sujeito e que este atraso seja suficientemente grave, é que se pode pensar que o matrimônio possa ter sido nulo por este motivo. Ou seja, que uma vez atingida a idade prevista no CIC, para contrair matrimônio, presume-se que o sujeito tem capacidade e maturidade de juízo suficiente, enquanto não se prova o contrário. Para provar o contrário, deve-se procurar no processo e na instrução, especialmente, ser muito diligente na averiguação de todos os possíveis indícios dessa falta de suficiente discrição de juízo. Os interrogatórios para as testemunhas tem especial importância, e convém ser um pouco prolixos na averiguação das circunstâncias do caso, atitudes na época anterior ao matrimônio, e posteriores à celebração do mesmo, situações e fatos concretos que presenciaram que podem denotar uma falta dessa capacidade crítica no sujeito, etc. Como desenvolvia-se nas demais áreas da vida, estudos, trabalho, constância no trabalho ou se pelo contrário era freqüentemente mandado embora, etc., em resumo, tudo o que possa resultar num indício interessante para o julgador.

Quando a parte que se pensa que não tinha suficiente discrição de juízo encontra-se presente no processo, é necessário realizar uma perícia psicológica ou psiquiátrica tendente a determinar, o mais cientificamente possível, qual era a alteração que padecia na época do matrimônio, e se em concreto essa alteração do psiquismo importava ou não uma grave falta de discrição de juízo.

Aqui pode surgir um problema na Câmaras Eclesiásticas, que por vezes não seja fácil dispor de um perito na cidade em que esta se encontra localizada. Neste caso, deverá ser feita na cidade onde tem sua sede o regional de quem depende. O ideal seria poder dispor de perito da mesma cidade e para tanto é bom entrar em contato, com alguns profissionais da área, para ver se é possível encontrar algum que esteja disposto a realizar este trabalho e que cumpra os requisitos necessários.

É especialmente importante que o perito tenha possibilidade de ver, como já dissemos, todas as atas do processo, para ter uma idéia clara do que acontecia na época da celebração do matrimônio, pois o que se trata é de saber qual era a situação da pessoa na época. Se as perguntas para as testemunhas e para as partes são profundas e bem feitas, exigindo respostas amplas e com detalhes concretos do que aconteceu, facilita-se muito a tarefa que deve realizar o perito e depois a do colégio dos juízes, que terá que julgar a causa. Insistamos aqui um pouco mais neste tema, que cobra um significado maior ainda, quando pela ausência processual da parte Demandada não será possível levar a termo uma perícia na pessoa, e será necessária uma perícia de autos. pode ajudar muito ter uma ou várias conversas com o perito, para saber quais são os pontos que interessa salientar em relação ao comportamento do demandado na época anterior e posterior à celebração do matrimônio.

Quando for feita a perfeita na pessoa, mediante algumas sessões com o perito, é importante que sejam muito bem dirigidas as perguntas, que são feitas ao mesmo, para que possa responder exatamente no caso de alguma anomalia psíquica, qual é a anomalia de que é portadora, se pode afirmar que já na época tinha os sintomas ou não, até que ponto essa anomalia perturba ou não a capacidade crítica ou estimativa da pessoa nos diversos aspectos da vida dessa pessoa. E mais em concreto, se interfere no aspecto relativo ao matrimônio. Não podemos esquecer que o c. 1095, 2º, refere-se à capacidade crítica em relação aos graves direitos e deveres, que no matrimônio se entregam e recebem mutuamente os cônjuges. Pode ser que tenha a possibilidade de ponderar bem algumas coisas da vida, mas que lhe falte essa capacidade de juízo crítico em relação aos deveres matrimoniais.

Algumas pessoas que padecem um certo atraso mental podem também encontra-se nessa impossibilidade de formar um juízo valorativo dos direitos e deveres matrimoniais. Nesse caso, quando esta carência é grave, podemos dizer que são também incapazes por este capítulo.

A confiabilidade e credibilidade de uma perícia depende muito do sistema que tenha seguido o perito, para avaliar e diagnosticar a anomalia. Por isso, é muito importante que se lhe perguntem quais foram os métodos que empregou para tirar as suas conclusões. Não se esqueça que o Juiz deverá também avaliar a perícia e no caso, se houver dúvidas, pode pedir uma nova perícia mais ampla e profunda. Em alguns discursos o Papa tem chamado a atenção em relação ao tema da perícia psicológica e psiquiátrica, especialmente acerca dos diversos métodos seguidos pelas diferentes escolas, já que o método pode influenciar muito no resultado da perícia e especialmente a concepção antropológica subjacente na escola, poderia chegar a ser incompatível com um a antropologia cristã, o que faria com que o resultado da perícia nesse caso devesse ser avaliado com maior cuidado.

Quanto for necessário, o Juiz, deve chamar o perito para que em uma sessão especial, preste os esclarecimentos que sejam necessários. O que deverá ser feito, quando se tem dúvidas acerca do resultado da perícia, ou desconfie da qualidade da perícia, ou mesma não chegue a entender a linguagem técnica do perito.

É importante destacar que será sempre o Juiz quem deverá sentenciar, ou seja, quem deverá adquirir a certeza moral necessária de que o matrimônio é nulo ou não. Não pode em nenhum caso delegar a sua responsabilidade própria ao perito.

Lembremos aqui também a conveniência de que sejam anexos ao processo os eventuais ditames de outros médicos, que atenderam a essa pessoa na época em que começaram a surgir os problemas de ordem psicológica. É importante que o Instrutor esteja atento, porque se no interrogatório de uma das partes, esta faz referência à existência de algumas anomalias mentais ou problemas deste tipo, é bom perguntar-lhe se fez tratamento na época, que tipo de tratamento, com que profissional, etc. conforme o maior número de dados possam ser levantados na instrução, mais se facilita à tarefa do Juiz. Penso que neste caso, não é problema que nos excedamos e procuremos ser um pouco exaustivos, pois, somente assim, poderemos encontrar os indícios que decidem a causa.

Uma última palavra neste tema, para lembrar que mesmo que alguns autores e juízes tentem aproximar este capítulo do seguinte, ou seja, do da incapacidade assumendi onera, na realidade são dois capítulos diferentes, que não podemos confundir e muito menos misturar. Às vezes a causa se inicia solicitando o capítulo de incapacitas assumendi, e a instrução e as perguntas feitas pelo juiz, giram mais em volta do capítulo da grave falta de discrição de juízo, e vice-versa. Ficando assim prejudicada a justiça, pois não se pode chegar a ter certeza moral acerca do capítulo alegado simplesmente, porque a instrução foi por outro caminho e não foram feitas as perguntas pertinentes ao capítulo, que havia sido colocado na Concordância da dúvida. Não é freqüente encontrarmos num interrogatório, que está sendo feito para se averiguar se um dos nubentes padecia grave falta de discrição de juízo, perguntas à testemunha, se esta achava que o sujeito era capaz de assumir os compromissos matrimoniais ou não. Pode-se pensar que não existe mal nenhum, porém o problema surge na hora de julgar e decidir se o sujeito padecia de algum problema de origem psíquica, que o dificultasse gravemente para pode avaliar o matrimônio.

Observemos de passagem, que nestes três capítulos há uma certa gradação, ou seja, vai de maior a menor gravidade, e evidentemente quem não tem uso da razão, também a fortiori carece de discrição de juízo e será incapaz de assumir os encargos matrimoniais. Mesmo aquele que não tem discrição de juízo proporcionada ao matrimônio dificilmente poderá ser capaz de assumir os encargos matrimoniais. Já vi alguma sentença que afirmava ser nulo o matrimônio, pelo capítulo de grave falta de discrição de juízo, e logo a seguir acrescentava que não constava de nulidade do matrimônio em apreço pelo capítulo de incapacitas assumendi onera. Quando se colocam estes dois capítulos na fórmula da dúvida, é sempre bom colocar de forma subsidiária, ou seja: Se consta da nulidade em apreço pelo capítulo de grave falta de discrição de juízo (c. 1095, 2º) e subsidiariamente por incapacitas assumendi onera (c. 1095, 3º), por parte do Demando (a). se o juiz resolver positivamente pelo primeiro, não precisa entrar no segundo, ou se preferir, dá a sentença pelos dois capítulos afirmativamente, para que, caso chegue à segunda instância e só se possa apreciar como existente o segundo capítulo existe a coisa julgada, mesmo em boa lógica jurídica, se a primeira sentença concede pela falta de discrição de juízo, e a segunda instância considera que não chegou a existir a falta de discrição, mas sim, que fica provado que houve a incapacitas assumendi, penso que estamos na presença de duas sentenças conformes, e que há coisa julgada material.

A incapacitas assumendi onera é o terceiro capítulo que se apresenta no cânone e que estamos comentando. Talvez seja o mais inovador e de difícil interpretação, pois como é sabido teve sua origem em toda uma corrente jurisprudencial da Rota Romana, que não estava isenta de dúvidas e problemas, e que finalmente ficou recolhida no CIC com uma formulação correta à qual nos devemos ater.

Devemos antes de mais nada deixar claro, que o sujeito que padece esta incapacidade, pode ter uso perfeito do intelecto especulativo, e também do intelecto prático, ou seja, pode conhecer especulativamente a realidade do matrimônio com os seus direitos e deveres, que mutuamente entregam-se e aceitam no ato da celebração, pode também do ponto de vista prático chegar a discernir se esse matrimônio concreto que contrai é ou não conveniente para ele, e nada obstaculiza a formação do ato voluntário de entrega no matrimônio. mas por causa psíquica, encontra-se no momento de contrair matrimônio impossibilitado de assumir na realidade concreta da vivência matrimonial os encargos matrimoniais. Já dá para perceber a problemática difícil que se nos coloca pela frente, pois devemos distinguir o caso do sujeito que na plena posse de suas faculdades dá vida a uma realidade humana e sacramental como é o matrimônio e depois, na vivência do dia-a-dia, no convictus maritalis, mostra-se incapaz de dar cumprimento ao prometido, e não simplesmente deixa de cumprir as suas obrigações por uma decisão livre da sua vontade. quando, por uma causa de ordem psíquica, o sujeito encontra-se impossibilitado de assumir esses encargos matrimoniais, ele é incapaz de pode prestar válido consentimento matrimonial, não porque falta-lhe liberdade in eligendo ou capacidade crítica, mas porque está impossibilitado de dar cumprimento às obrigações contraídas. Foi aplicado aqui aquele velho brocardo jurídico que diz: ad impossibilia nemo tenetur. Sendo que o sujeito está impossibilitado de cumprir essas prestações pessoais que comporta o matrimônio por uma causa psíquica, é declarado incapaz de prestar válido consentimento matrimonial, e portanto o matrimônio celebrado seria nulo.

Como lembramos, no início dessa jurisprudência que foi aos poucos conformando este capítulo de nulidade, os casos que se apresentavam eram mais casos de doenças psico-sexuais que dificultavam de modo grave o cumprimento do compromisso contraído, como acontece com os homossexuais, enquanto se trata da deformação de modo congênito, ou seja, como doença psíquica (não é bem assim com os que usam do homessexualismo com fins comerciais de modo voluntário e livre). Também doenças como a ninfomania, satiríase, sadomasoquismo, etc. ... Obviamente neste casos o portador da doença vê-se impedido de guardar a fidelidade e não pode prestar débito de modo adequado. Nos esquemas do projeto do CIC, contemplavam-se essas doenças psico-sexuais, e ficou na formulação atual, e penso eu que com razão, pois o motivo pelo qual não pode emitir válido consentimento é porque está impossibilitado de assumir as obrigações matrimoniais, seja por ser uma doença ou uma perturbação psíquico-sexual, seja por uma outra causa psíquica qualquer.

Também a estes efeitos é indiferente que seja uma incapacidade de assumir a fidelidade, ou uma incapacidade de estabelecer um relacionamento interpessoal necessário, para que se dê a communitas vitae et amoris ordenada à procriação e educação dos filhos. Essa incapacidade deve ser causada logicamente por um problema grave de caráter psicológico.

Interessa muito, também neste tipo de causas, que o Instrutor, procure averiguar com detalhe, quais eram as atitudes da pessoa que se diz incapaz na época anterior ao matrimônio, e posterior, quando exatamente começaram a manifestar-se os sintomas do possível problema psíquico, como foi o convívio conjugal, por que motivos e como se processou a separação, etc. ... Interessa saber quais eram as atitudes em relação ao cuidado do lar, responsabilidade econômica, estabilidade no emprego, estabilidade emocional, etc.., que possam servir ao perito, para fazer uma perícia de autos. quando o suposto incapaz se nega a participar do processo e é declarado ausente, isto é fundamental. Se estiver presente, deve ser ordenada uma perícia, para determinar qual era o problema ou perturbação da personalidade que tinha na época, se estava já latente ou não, etc.., porque é preciso ter certeza de que existia a causa. Já temo advertido que pode acontecer uma conduta voluntária, e não causada por um problema psíquico.

Quem determina se houve ou não incapacidade é o juiz, levando em conta o ditame do período, e ao mesmo tempo todas as circunstâncias da causa. Não é suficiente que exista a desordem psíquica no sujeito, mas é necessário que o tenha impossibilitado de assumir.